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ED 044

O imposto que o Supremo desligou por falta de uma lei

O Tema 825 barrou a cobrança do ITCMD sobre herança com vínculo no exterior em 2021, e a emenda da reforma tributária reabriu a porta em 2023.

Chave antiga de metal escovado sobre mesa clara, ao lado de um envelope de papel espesso.

Chave antiga sobre mesa clara

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A cerca de 7.000 quilômetros de Brasília, num cartório do bairro da Lapa, em Lisboa, uma escritura de partilha fecha o inventário de um brasileiro que morava em Portugal. Do balcão de lá se enxerga um processo encerrado: tributo português recolhido, bens partilhados, certidão na mão do herdeiro. A mesma escritura, lida no Brasil, abre uma pergunta que atravessou três décadas sem resposta firme: qual estado brasileiro pode cobrar imposto sobre aquela herança, e apoiado em qual lei.

O tributo em jogo é o ITCMD, o imposto sobre transmissão causa mortis e doação, que herança e doação pagam aos estados e ao Distrito Federal. Ele nasceu na Constituição de 1988 com uma ressalva pouco lida: quando a operação tem vínculo com o exterior, a competência para cobrar depende de lei complementar federal, exigência escrita no artigo 155, parágrafo 1º, inciso III.

Essa lei complementar nunca foi votada. Os estados, mesmo assim, escreveram a hipótese externa nas próprias leis e cobraram. O estado de São Paulo cravou a regra na Lei estadual 10.705, de 2000, e outras unidades da federação copiaram a fórmula. Durante duas décadas, quem tinha conta de corretora, imóvel ou quota de empresa fora do país pagava porque a lei estadual mandava pagar.

A situação alcança muito mais gente do que parece. Filho que recebe doação de pai aposentado em Portugal, herdeiro de apartamento em Miami, sócio de holding aberta no Uruguai, titular de conta em banco suíço: todos caem na mesma hipótese constitucional, seja qual for o patrimônio.

Em 2021, o Supremo Tribunal Federal encerrou a discussão pelo caminho mais curto: sem a lei complementar, não existe cobrança. Menos de três anos depois, a reforma tributária escreveu um artigo de transição que devolveu a competência aos estados sem esperar lei complementar nenhuma.

O percurso entre o julgamento de 2021 e a emenda de 2023 decide quem paga, quanto paga e para qual estado paga. Ele começa num recurso extraordinário do fisco paulista.

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I Painel da Semana

I, A tese que desligou a cobrança em 2021

Como o Supremo tirou dos estados, em 2021, a competência para cobrar o imposto sobre herança com vínculo no exterior.

O ministro Dias Toffoli, relator do Recurso Extraordinário 851.108, levou ao plenário do Supremo a tese de que estado nenhum pode cobrar ITCMD sobre herança ou doação com vínculo no exterior enquanto o Congresso não editar a lei complementar exigida pela Constituição. O julgamento terminou em 26 de fevereiro de 2021 e o caso ficou registrado no sistema de repercussão geral como Tema 825.

O processo subiu do Tribunal de Justiça do estado de São Paulo, que havia afastado uma cobrança apoiada no artigo 4º da Lei estadual 10.705, de 2000. O fisco paulista recorreu. A disputa não tratava de valor nem de alíquota: tratava de competência, a autorização para cobrar, questão anterior a qualquer conversa sobre quanto se paga.

O dispositivo constitucional em discussão descreve duas situações. Na primeira, o doador tem domicílio ou residência fora do país. Na segunda, a pessoa falecida possuía bens no exterior, era residente ou domiciliada fora, ou teve o inventário processado em outro país. Nas duas, o texto manda que a competência seja regulada por lei complementar.

DE 1988 A 2021, A LEI COMPLEMENTAR QUE NÃO VEIO

Entre a promulgação da Constituição e o julgamento correram 32 anos sem que o Congresso aprovasse essa lei. O vácuo não impediu a arrecadação: cada estado legislou por conta própria, contribuintes levaram a cobrança à Justiça, e os tribunais estaduais divergiram entre si durante anos. O Supremo escolheu o caso paulista para uniformizar.

A tese aprovada é curta e direta: é vedado aos estados e ao Distrito Federal instituir o ITCMD nas hipóteses do artigo 155, parágrafo 1º, inciso III, sem a lei complementar exigida pelo próprio dispositivo. Nenhuma lei estadual sobrevive sozinha ali, por mais detalhada que seja a redação.

O tribunal modulou os efeitos da decisão. Ela passou a valer com a publicação do acórdão, em 20 de abril de 2021, e ressalvou as ações judiciais pendentes de conclusão até aquela data em que se discutisse a validade da cobrança e a quem caberia devolver o dinheiro. Quem havia pagado e não estava discutindo na Justiça ficou sem restituição.

O efeito prático apareceu nos inventários abertos depois de abril de 2021. Autuação nova nessas hipóteses perdeu sustentação, e a partilha de bem situado fora do país passou a correr sem guia estadual sobre aquela parcela. A brecha durou dois anos e oito meses.

II Análise de Oportunidade

II, O artigo de transição que religou a competência

A porta voltou a abrir por emenda constitucional, não por lei complementar. A Emenda Constitucional 132, promulgada em 20 de dezembro de 2023, mexeu no ITCMD em vários pontos e guardou no artigo 16 uma regra de transição destinada a valer enquanto a lei complementar não chegar.

Até que lei complementar regule o disposto no art. 155, § 1º, III, da Constituição Federal, o imposto incidente nas hipóteses de que trata o referido dispositivo competirá ao Estado da situação do bem imóvel, ao Estado de domicílio do donatário quando o doador residir no exterior e ao Estado onde era domiciliado o falecido, ainda que os bens estejam no exterior. (Emenda Constitucional 132, de 2023, artigo 16)

A emenda não criou imposto novo: ela repartiu competência, que era exatamente o ponto em aberto desde 1988. O texto responde caso a caso. Imóvel e direitos sobre ele ficam com o estado onde o imóvel está. Doação feita por quem mora fora vai para o estado do donatário; se o donatário também mora fora, vai para o estado onde o bem se encontra. Herança de pessoa domiciliada no Brasil fica com o estado do domicílio dela, mesmo que o patrimônio esteja em outro país. Herança de pessoa domiciliada fora fica com o estado do sucessor.

QUAL ESTADO COBRA, PELO TEXTO DE 2023

A mesma emenda fechou uma rota de planejamento antiga. Na redação anterior, o imposto sobre bem móvel, título e crédito cabia ao estado onde o inventário fosse processado, o que permitia escolher o foro mais barato. Agora cabe ao estado de domicílio da pessoa falecida, e a escolha de comarca deixou de mudar a conta.

Dois números fecham o quadro. O teto de alíquota continua em 8%, fixado pela Resolução 9, de 1992, do Senado Federal, e segue valendo. A novidade é que a progressividade por valor do quinhão virou obrigação constitucional, então estado que cobrava alíquota única precisa escalonar, e essa mudança chega por lei estadual, sujeita à anterioridade: vale no exercício seguinte e noventa dias depois da publicação.

Convém registrar o que segue indefinido. Contribuintes sustentam que uma emenda não substitui a lei complementar que a própria Constituição pede, e essa tese está em julgamento nos tribunais estaduais, sem decisão final do Supremo sobre o artigo 16 da emenda. O projeto de lei complementar 108, de 2024, que trata do ITCMD e do comitê gestor do novo imposto sobre consumo, tramita no Congresso. E o período entre 20 de abril de 2021 e 20 de dezembro de 2023 continua disputado caso a caso por quem pagou naquela janela.

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III O Que Fazer Agora

III, Monte a sua pasta antes do inventário

Primeiro passo: liste os bens fora do país e o vínculo de cada um, conta de investimento, imóvel, quota de empresa, apólice, mais o domicílio de quem doa ou de quem deixou o patrimônio. É esse vínculo, e não o valor, que aponta o estado competente pelo texto de 2023.

Segundo passo: abra a lei de ITCMD do seu estado e anote três informações, a alíquota vigente, as faixas de progressividade e a redação da hipótese externa. A alíquota varia de estado para estado dentro do teto de 8%, e o número que vale é o do estado apontado pela regra de competência, não o do estado onde o inventário parece mais prático.

Terceiro passo: guarde a prova das datas. Se houve pagamento entre 20 de abril de 2021 e 20 de dezembro de 2023, ou ação judicial iniciada até abril de 2021, separe guia, protocolo e comprovante. Pedido de restituição se sustenta em data e documento, não em memória.

Quarto passo: compare as duas rotas antes de decidir. Doação em vida feita por quem mora fora segue regra diferente da herança, inclusive quanto ao estado que arrecada. Simule o imposto nas duas hipóteses com a alíquota vigente e leve o cálculo ao inventariante ou ao advogado com números na mão.

Mantenha a pasta fora do banco e fora da corretora, em arquivo próprio, com cópia do testamento estrangeiro, do comprovante de domicílio da pessoa falecida e da tradução juramentada dos documentos do exterior. Família que abriu inventário com bem lá fora descobriu que a discussão com o fisco estadual depende de papel reunido em tempo de calmaria.

E não trate o assunto como questão de grande fortuna. Conta de corretora estrangeira aberta com poucos milhares de dólares cai na mesma hipótese constitucional do imóvel de alto valor, e o herdeiro descobre a regra no pior momento possível, com prazo de inventário correndo e multa contando.

"Se o inventário da sua família precisar abrir amanhã, você sabe qual estado vai cobrar o imposto sobre os bens que estão fora do país?"

As alíquotas de cada estado ficam nas leis publicadas pelas assembleias legislativas e nos sites das secretarias de fazenda estaduais; o andamento do projeto de lei complementar 108, de 2024, fica no portal do Congresso Nacional, em congresso.leg.br. Reconfira as duas fontes na primeira semana de fevereiro de 2027, quando entram em vigor as leis estaduais de alíquota aprovadas no ano anterior, com as duas páginas abertas lado a lado.

Quiz da edição

Quanto tempo durou a janela sem cobrança de ITCMD sobre heranças e doações com vínculo no exterior, entre a decisão do Supremo e a emenda constitucional que devolveu a competência aos estados?

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